Der Unternehmenskauf einer GmbH wird entweder durch den Erwerb von Geschäftsanteilen (so genannter Share Deal) oder durch den Erwerb des Vermögens, also gewissermaßen den Erwerb des Inhalts der GmbH (so genannter Asset Deal), gestaltet.

Der Unternehmenskauf einer GmbH wird entweder durch den Erwerb von Geschäftsanteilen (so genannter Share Deal) oder durch den Erwerb des Vermögens, also gewissermaßen den Erwerb des Inhalts der GmbH (so genannter Asset Deal), gestaltet.
Der Unternehmenskaufvertrag an sich ist zwar grundsätzlich nicht an eine besondere Form gebunden, allerdings gibt es eine Reihe besonderer gesetzlicher Vorschriften, aus denen sich im Einzelfall die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung des Unternehmenskaufvertrages ergibt. So ist beispielsweise der Erwerb von Geschäftsanteilen an einer GmbH immer notariell zu beurkunden (§ 15 Abs. 4 GmbHG). Außerdem ergibt sich die Notwendigkeit der notariellen Beurkundung des Unternehmenskaufvertrages immer dann, wenn ein Grundstück zum Vermögen der GmbH gehört (§ 311 b Abs. 1 BGB).
Schließlich muss der Unternehmenskaufvertrag gemäß § 311 b Abs. 3 BGB auch dann notariell beurkundet werden, wenn er pauschal das gegenwärtige Vermögen der GmbH betrifft (OLG Hamm, Urteil vom 26.03.2010, Az.: I-19 U 145/09).
Nach älterer Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs kann die strenge – und teure – Form der notariellen Beurkundung damit umgangen werden, dass im Unternehmenskaufvertrag die einzelnen Vermögensbestandteile konkret benannt und aufgelistet werden (RG vom 12.11.1908; BGH vom 30.10.1990 – IX ZR 9/90). Da die entsprechenden Vermögensaufstellungen und Inventarlisten im Regelfall sowieso angefertigt werden, sind die Beteiligten häufig versucht, auf die notarielle Beurkundung des Unternehmenskaufvertrages zu verzichten.
Allerdings bedarf es hierzu einer äußerst präzisen Vertragsgestaltung, um das Risiko auszuschließen, dass der gesamte Unternehmenskaufvertrag wegen fehlender notarieller Beurkundung nichtig ist. So hat das Oberlandesgericht Hamm in der oben zitierten Entscheidung vom 26.03.2010 erkannt, dass der Kaufvertrag im konkreten Fall mangels notarieller Form nichtig war. Die Parteien hatten in den Unternehmenskaufvertrag zwar eine Aufzählung von Inventar und Inventurgegenständen sowie verschiedene, genau bezeichnete Forderungen aufgenommen, daneben jedoch auch die Übernahme aller „Aktiva“ vereinbart und im übrigen Markenrechte und verschiedene Einrichtungsgegenstände aus dem Vermögen der GmbH nicht im Unternehmenskaufvertrag aufgelistet.
Hinweis: Anders als bei Grundstückskaufverträgen und Share Deals nach § 15 Abs. 4 GmbHG kann in diesem Fall die fehlende notarielle Form auch nicht durch den Vollzug des Kaufvertrages geheilt werden.